El Derecho de resistencia frente a la disposición irrazonable del empleador.

Artículo publicado en En: Soluciones Laborales, No 120, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2017.[1]

Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO[2]

I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: ALGUNOS ALCANCES DEL PODER DIRECCIÓN.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce al contrato como aquel acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (artículo 1351° del código civil). Es conocido que las raíces de la teoría de los contratos en nuestro país fue implementado luego de un análisis de la legislación comparada, de tal manera que el texto acopiado en nuestro código sustantivo civil es similar al expuesto en el artículo 1321° del código civil italiano[3], y que también resulta tener una similitud con el artículo 1101° del código civil francés (o código de Napoleón)[4] y el artículo 405° del código civil portugués[5], entre otros, denotándose entonces una tendencia global en la conceptualización del contrato. Precisamente, Fernando De Trazegnies explica que nuestro concepto de contrato implica “una forma concreta de sociedad, que corresponde a la que la tradición occidental ha vivido y desarrollado en los últimos tres siglos,… la sociedad que conocemos como moderna dentro del mundo occidental...”[6]. En realidad, el contrato no es más que un subproducto de la ideología liberal imperante a fines del siglo XVIII y principios del XIX, que identifica a la iniciativa individual o la libertad de contratar como el mejor medio para mantener los niveles de coexistencia social establece, a través del reconocimiento de 3 ideas centrales íntimamente ligadas: la autonomía de la voluntad, la igualdad entre las partes y la obligatoriedad del acuerdo[7].

El contrato es una expresión de la autonomía privada donde dos o más sujetos celebran un acuerdo (acto o negocio jurídico) en igualdad de condiciones y con total libertad, vinculándose a una serie de obligaciones y al reconocimiento de una gama de derechos, de acuerdo a lo que las partes celebrantes hayan especificado en sus propios términos (pacta sunt servanda)[8].

En materia laboral no se aplica dicha regla de igualdad. Por el contrario, el derecho de trabajo reconoce la asimetría de poderes y facultades en los que se encuentran las partes integrantes de la relación jurídico laboral, en virtud que no existe una equivalencia entre el empleador y el trabajador, por lo que se encuentra en la necesidad de brindar una protección especial al último de los mencionados, a efectos de equiparar esa desigualdad material, encontrándonos entonces, ante un derecho que protege razonablemente al prestador de servicios.

Pero esta protección razonable a favor del trabajador se debe al concepto mismo del contrato de trabajo, y a los elementos que este involucra. Así, reconozcamos que el contrato de trabajo es “…un acuerdo expreso o tácito, por virtud del cual una persona realiza una obra o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una retribución”[9], suponiendo “la existencia de una relación jurídica que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, cuales son: la prestación personal de servicio, la dependencia o subordinación del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica. Destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobretodo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil”[10].

La subordinación, como elemento del contrato de trabajo, representa un estado de dependencia o sujeción por parte del trabajador al empleador. Es así que legislativamente, el artículo 9 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), reconoce que este elemento dota del poder dirección al empleador, y por ende, “tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajado”. Incluso, el segundo párrafo del citado artículo expresamente señala que por dicho elemento, el empleador puede introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, y la forma y modalidad de la prestación de servicio, siempre dentro de límites razonables. Este elemento, entonces, “significa que el asalariado se sitúa bajo la dirección y autoridad del que lo contrata; éste dará las órdenes relativas a la ejecución del trabajo, controlará la realización y verificará los resultados. Aunque la subordinación no es personal sino jurídica es, no obstante, total: el asalariado hará lo que se le pida, de la manera que se le indique y en el contexto de una organización que le vendrá impuesta; y lo realizará, además, sin conocer la finalidad de su acción, puesto que no participa en la toma de decisiones de la empresa (…)”[11].

El poder de dirección, como reflejo del elemento subordinación, otorgar al empleador tres (3) atribuciones o facultades básicas: dirigir, controlar y sancionar[12]. La facultad de dirigir se vincula a los mandatos que realiza el empleador al trabajador, sea por documentos de gestión interna (por ejem. Reglamento Interno de Trabajo) o por órdenes directas; la facultad de controlar se encuentra relacionada con la supervisión o fiscalización que realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de verificar el cumplimiento de las reglas de conducta y capacidad que le son impartidas; mientras que la facultad sancionadora es aquella que permite penalizar a los trabajadores por causas de inconducta o incapacidad laboral. Como se ve, estas tres facultades se encuentran íntimamente relacionadas, tal es así que ante el incumplimiento de una orden del empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una acción de fiscalización (facultad de controlar), se puede concretar un despido (facultad de sancionar)[13].

Ahora bien, cuando hablamos de subordinación, o en puridad del ejercicio del poder de dirección, se genera paralelamente, una obligación implícita del trabajador, cual es el “deber de obediencia”. Al respecto, Roberto Muñoz afirma que “[e]l derecho subjetivo de mando es la facultad que tiene, el sujeto que recibe el servicio, de impartir las órdenes en relación con la materia, eficiencia, lugar y tiempo en que la actividad laboral debe prestarse; y el deber jurídico de obediencia consistente en la obligación que tiene, el sujeto que presta el servicio, de desarrollar la actividad laboral conforme a las órdenes recibidas, siempre y cuando sean relativas al trabajo contratado”[14].

Teniendo en cuenta que la obligación principal del trabajador es la de prestar un servicio, resultado del carácter oneroso y conmutativo del contrato de trabajo, el deber de obediencia se presenta como un elemento esencial para cumplir idóneamente con tal obligación, presumiéndose entonces que ante el ejercicio de la facultad de dirigir, el trabajador debe cumplir con la disposición del empleador sobre la forma de prestar el servicio, sin escatimar el contenido del mandato regular.

Sin embargo, ¿Qué sucede ante el mandato irregular del empleador, aquel que no se encuentra relacionado con el ejercicio mismo del trabajo, o que aun estándolo resulta denigrante para el trabajador?

El poder de dirección no se puede ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el respeto de la constitucionalidad de los medios, es decir, que esta facultad inherente al empleador debe guiarse dentro de márgenes de constitucionalidad que permitan el respeto del trabajador y su dignidad como persona, tal y como lo establece el artículo 23° de la Constitución al señalar que ninguna relación laboral podrá desconocer los derechos fundamentales.

Visto así, el poder de dirección del empresario no es absoluto o ilimitado, pues su actuación debe tener una directa correlación con la ampliación de los derechos del trabajador. Por eso, esta facultad debe ejercitarse respetando los límites impuestos por el derecho (Constitución, las leyes, los convenios colectivos y los contratos de trabajo), teniendo como límite principal el respeto a la dignidad del trabajador, así como al resto de los derechos fundamentales y libertades públicas.

La razonabilidad, como principio – derecho constitucional, es uno de estos límites externos impuestos al poder de dirección, el cual será materia de análisis en el presente trabajo.

II. EL DEBER DE OBEDIENCIA.

Hemos visto que el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo se encuentra sometido a las potestades direccionales del empleador. Esta facultad, la de dirigir, ha de ejercitarse de forma directa (cuando es el empleador quien ordena la ejecución de una determinada acción al trabajador de forma personal o identificada a través del personal de dirección), o de forma indirecta (cuando es el reglamento interno de trabajo o el documento que haga sus veces, el que establece las obligaciones de trabajo), pero sin importar el medio por el cual se transmita, el trabajador siempre se encuentra obligado a su acatamiento en virtud del deber de obediencia, pues, como señala Néstor De Buen Lozano, su inobservancia constituye la falta más grave en el marco de las relaciones laborales por constituir una violación al elemento subordinación que subyace en todo vínculo laboral, constituyéndose entonces, en una falta imperdonable[15]. De ahí precisamente que el inciso a) del artículo 25 de la LPCL ha contemplado como causa justa de despido basado en la conducta del trabajador, al “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad”.

El contrato es sin duda la envoltura de toda relación laboral y el ámbito en el que se desarrolla la posición dependiente del trabajador. La prerrogativa que le permite al empleador dirigir la labor de sus trabajadores para sus fines de progresión empresarial, se manifiesta en la sujeción y acatamiento a las órdenes del patrón.

El poder de dirección encuentra un límite basado en la constitucionalidad de la disposición, considerándolo entonces, como un derecho no absoluto. Por ello, es de asumirse que el deber de obediencia se circunscribe a las órdenes que se imparten dentro del marco de dichos límites, quedando excluidas aquella instrucción que restrinja un derecho constitucional, contravenga la dignidad del trabajador, o modifique negativamente la relación laboral en contra del trabajador.

Sin embargo, una disyuntiva que aún persiste en éste tiempo es la presunción de legitimidad de las órdenes emanadas del empleador. Para Jorge Toyama, esta presunción existe y supone que el trabajador deba cumplir primero la orden y luego cuestionarla si en caso la considera arbitraria, pues se aplica el llamado principio de “solve et repete”[16] que importa, a decir de Gorelli Hernández, la obligación del trabajador no solo de cumplir la orden regular emitida por el empleador, sino de los que son, a criterio del trabajador, ilícitas o injustas[17]. Esto quiere decir que el trabajador deba cumplir la orden primero y posteriormente reclamar dicha orden que supone la existencia de un control previo a nivel interno y, en caso de persistencia de la orden, en sede judicial.[18][19]

Una justificación para presumir la legitimidad de la orden deriva de un principio de gran escala en el ínterin de toda relación de trabajo: La buena fe.

Se dice que el contrato de trabajo no solo se limita a la regulación, constitución y reconocimiento de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre las partes, sino que representa algo más profundo, llegando al ámbito de lo “extrapatrimonial”. Ello implica que las partes se encuentran comprometidas por consideraciones personales, basados en una confianza recíproca en múltiples planos. Es así como aparece la buena fe como un principio rector que se desprende del propio contrato de trabajo e impone por igual, tanto al trabajador como al empleador, una obligación de lealtad en el desarrollo de su vínculo laboral, bajo criterios de honestidad, honradez, confianza, y desánimo de perjuicio. En ese sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia – España en la Sentencia del 25 de mayo de 2011 (Sentencia T.S.J. Galicia 2829/2011) cuando señala que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe, que es elemento normativo-delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro

Entonces, es sostenible afirmar bajo la observancia de este principio, al denominado “solve et repete”, ya que se presume que toda orden emanada del empleador se guía sobre la base de la buena fe hasta que se compruebe lo contrario, siendo para ello necesario conducirse mediante el control posterior cuando nos encontremos ante un exceso del poder de dirección. Es por lo tanto una presunción “iuris tantum” -que admite prueba en contrario- de legitimidad de la orden empresarial.

Por otro lado, la justificación al reconocimiento del principio “solve et repete” proviene también de la idea de control empresarial. Se dice que esta es una respuesta a los posibles desacatos de los trabajadores, que en muchos casos podrían oponerse a las decisiones del empleador sin que medien razones justificadas, trastocando así “el gobierno de la empresa”[20].

En las Sentencias del Tribunal Supremo español de 12 de febrero de 1981 (RJ 1981\701), 2 de noviembre de 1983 (RJ 1983\5563) y 26 de febrero de 1985 (RJ 1985\920), se recogió la aplicación irrestricta del principio “solve et repete”, estableciéndose que el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder para cursarlas en razón a la facultad de dirección que le incumbe, sino que debe ante todo acatarlas, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos.

Esto nos lleva a afirmar que, basados en los criterios antes señalados, el trabajador no puede unilateralmente determinar la irrazonabilidad (entiéndase, inconstitucionalidad, ilegalidad) de una orden expedida por su empleador, porque ese análisis es propio de los organismos públicos competentes quienes resolverán toda controversia suscitada por esta clase de cuestiones, sea la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) o el Poder Judicial, concluyendo entonces, que si la disposición del empleador no ha sido revocada por alguno de ellos, el servidor debe cumplirla bajo apercibimiento de sanción disciplinaria.

En nuestro país, no ha existido mucha variedad jurisprudencial respecto a esta línea argumentativa. Manuel De Lama[21], nos comenta que allá entro los años 80 e inicios de los 90, el entonces Tribunal de Trabajo adoptó esta posición respecto a la aplicación del “solve et repete”. En la última década, resalta la sentencia que emitió una Sala laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente Nº 5358-2004-IDA(S), donde estableció que:

“El trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas pues ello implica un cuestionamiento al poder de dirección de que goza este y que le ha sido reconocido por el artículo 9º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR”

El deber de obediencia resalta ante toda orden que imponga el empleador en el ejercicio regular del poder de dirección (facultad de dirigir), pero, a decir de la regla “solve et repete”, ello no supone que se le reconozca al trabajador la posibilidad de incumplir aquellas órdenes que considere ilícitas, dado la presunción de legalidad y la buena fe laboral implican un control ex tunc de la disposición impartida por el empresario. Entiéndase que el mandado que a juicio del trabajador no sea regular, no puede ser directamente cumplido por presuntamente ilegales, al tener necesariamente, que pasar por un filtro de verificación posterior para dicha determinación.

La jurisprudencia comparada ha justificado el “solve et respete” a través de dos sucesos altamente cuestionables: Primero, que el trabajador no posee suficiente legitimidad para entrar a valorar la regularidad de la orden, sino hasta la oportunidad posterior a su acatamiento. Y segundo,  ante todo matiz se debe tener presente el respeto y orden empresarial. Señalan así que permitir que el trabajador pueda incumplir una orden empresarial sería tanto como paralizar la producción, pudiendo ocasionar, como poco, un caos en la empresa[22].

No obstante a ello, mi posición, que difiere de la aplicación de la precitada regla como fórmula única y cerrada, será expuesta cuando tratemos de forma directa la disposición irrazonable y la justificación de resistencia.

III. EL DERECHO DE RESISTENCIA O IUS RESISTENTIAE

El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerárquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas; por ello se rige bajo el criterio de unidad, dado que se encuentra constituido sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en  la producción como en la aplicación de sus determinaciones regulatorias[23].

Las normas que conforman el orden jurídico, al encontrarse diferenciadas por escalafones, necesariamente requieren una relación de compatibilidad entre sí, a efectos de excluir cualquiera clase de contradicción. Precisamente, la justificación de que el orden jurídico sea un conjunto sistematizado de normas, es porque ellas se conjugan originariamente, siendo una generalidad que sea una norma la que genera la dación de otra, y naturalmente, la Constitución es fuente normativa, dado que es de su carácter medular de donde se desprenderán otras normas. De esta manera, podemos decir que una norma que no tiene rango de Ley, es consecuencia de una que si lo tiene, mientras que, la norma con rango de Ley es consecuencia de la Constitución. Esto no quiere decir que toda norma del mismo rango se encuentra libre del examen de compatibilidad, pues entre sí, también debe existir la integración, de tal forma que se evite una colisión normativa que altere nuestro sistema jurídico.

El reconocimiento de las potestades del empleador no es ajeno a esta verticalidad. Todo nace de un derecho constitucional reconocido en el artículo 59° de nuestra norma fundamental. Por la libertad de empresa, que es el derecho constitucional al que nos referimos, el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales[24].

Así, observamos que la subordinación, como elemento típico del contrato de trabajo, es consecuencia del reconocimiento del derecho constitucional a la libertad de empresa, mientras que el poder de dirección es consecuencia de la existencia de la subordinación en la relación laboral, y por último, la facultad de dirigir aparece como manifestación del citado poder de dirección, y por ende, del derecho constitucional del cual deriva[25]. Como se observa del gráfico 1, es todo un sistema jurídico el que se activa al momento de que el empleador dicta una orden o mandato (en todo orden: disposición).

Si bien es cierto que al tratar la facultad de dirigir nos referimos a la manifestación pura de un derecho constitucional, no es menos cierto también, que dicho derecho no es uno de tipo absoluto, al contrario, es un derecho constitucional de configuración legal, ello importa, que bajo ciertas circunstancias o hechos, puede el legislador, establecer restricciones para su ejercicio, bajo cargo, claro está, que dichas circunstancias, hechos y restricciones resulten razonables y proporcionales. Incluso, el propio artículo 59° de la Constitución ha reconocido que la libertad de empresa no debe ser lesiva a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública, pero además, debe no ser lesiva al respeto de la persona y su dignidad. En ese sentido, el TC ha sostenido que “[c]uando el artículo 59° de la Constitución señala que el ejercicio de la libertad de empresa ‘no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública’, no está haciendo otra cosa que precisar los límites dentro de los cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro está que estos límites son enunciativos y no taxativos, pues la protección correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que se encuentra recogido en los artículos 1 y 3 de la Constitución (…). Así, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus límites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservación del medio ambiente”[26].

La libertad de empresa, en el ámbito laboral, tiene límites internos y externos. Manuel De Lama, citando a García Birimisa explica que “Los primeros se encuentran delineados por las definiciones propias de la libertad de empresa y del poder de dirección[27]. Por su parte, los externos se corresponden con el principio de razonabilidad y los derechos fundamentales del trabajador”[28].

El derecho de resistencia, o ius resistentiae, es aquella prerrogativa de la que se encuentra investido  el trabajador para afrontar la disposición que imparta el empleador fuera de los límites impuestos al poder de dirección, sustentándose en la desobediencia legítima.

Este derecho encuentra su fundamento en el hecho que el deber de obediencia del trabajador sería producto del ejercicio irregular del poder de dirección de su contraparte, implicando por tanto, en palabras de Rosa González de Patto, que el trabajador tenga la facultad de no acatar una orden empresarial que se reputa como ilícita, vejatoria, arbitraria, que comporta grave riesgo o implica abuso de derecho, que afecta a derechos inviolables del trabajador o restrinja el libre desarrollo de su personalidad[29].

Cierto es que se presenta una disyuntiva entre la aplicación del principio “solve et repete” y el derecho de resistencia del trabajador, y es que en nuestro sistema jurídico, y en especial en cada situación fáctica que se presenta en el devenir de las relaciones laborales, ninguno de los dos puede ser desconocidos, por el contrario, se debe analizar en cada caso concreto, la forma en la que interviene cada uno.

Ha quedado claro que ningún derecho constitucional es absoluto, existen ciertos parámetros para considerar que algunos encuentran una mayor tutela que otros, claro ejemplo es la mayor protección al derecho al trabajo sobre la libertad de empresa, pero aun así, ello no implica que se permita un ejercicio abusivo del derecho al trabajo, por el contrario, éste derecho tampoco es absoluto, por lo que cada derecho o prerrogativa que deriva de esta base constitucional encuentra también límites. El derecho de resistencia no es ajeno ello, y por eso no puede ser invocado en todos los casos. A continuación, trataremos algunas de las situaciones en las que se puede, y no, sustentar su aplicación.

IV. LA DISPOSICIÓN IRRAZONABLE Y LA JUSTIFICACIÓN DE RESISTENCIA.

Partamos de la base que nos encontramos ante facultades que son la manifestación de dos derechos constitucionales: Por un lado, el poder dirección (en su prerrogativa/facultad de dirigir), como manifestación del derecho a la libertad de empresa, y, el derecho de resistencia, como manifestación del derecho al trabajo y su naturaleza tuitiva. Nuestro ordenamiento jurídico no permite el abuso de derecho (art. 103° de la Constitución), precisamente, el TC ha dejado claro que la proscripción del abuso de derecho, aplicado en el ámbito de los derechos fundamentales, supone la prohibición de desnaturalizar las finalidades u objetivos que sustentan la existencia de cada atributo, facultad o libertad reconocida sobre las personas[30]. De tal manera, las limitaciones entre ambas facultades tratadas resulta tener validez basados en la seguridad jurídica como precepto constitucional.

Ahora bien, dentro de la verticalidad de la relación laboral, las contrapartes gozan de una desigualdad económica, fáctica y jurídica: el empresario ordena y el empleado obedece; sus relaciones son jerárquicas y no paritarias o de igualdad[31].

La aplicación del principio “solve et repete” debe circunscribirse a cuestiones legítimas, es decir, a situaciones en las que el empleador actúa con el adecuado y regular ejercicio de su poder de dirección. Aunque en nuestra legislación, la obligación de cumplir o deber de obediencia no se encuentra establecido positivamente, existen otras legislaciones donde han adoptado la taxatvidad de esta condición, tal cual ha sucedido en España, donde el inciso c) del artículo 5° del Estatuto de Trabajadores considera como uno obligación del trabajador, cumplir con las órdenes del empleador que sean adoptadas en el ejercicio regular del poder de dirección, resaltando ahí la idea de “regularidad de la orden”.

Se exige entonces que las órdenes e instrucciones las dicte el empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, es decir, el poder de dirección no supone que se le permita dictar órdenes abusivas o contrarias al derecho. Las únicas órdenes que ha de cumplir el trabajador son las relativas al ámbito laboral pero no aquéllas que pudieran referirse a cuestiones ajenas a la relación de trabajo, como por ejemplo, la vida íntima. Nuevamente, Jorge Toyama nos dice que el empleador puede efectuar modificaciones a las condiciones de trabajo de la relación laboral y el trabajador solamente puede ejercer un control posterior en sede judicial, empero, cuando las variaciones que se pretenden introducir dejan de ser regulares, es posible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia y no nos encontremos ante el deber de obediencia[32]. Así, el citado laboralista explica que es posible el ejercicio del derecho de resistencia cuando la orden atente contra la dignidad del trabajador[33], cuando el empleador ordene al trabajador la comisión de un ilícito penal o civil, y; cuando la orden puede afectar la salud del trabajador o terceros[34].

Por su parte, Elmer Arce añade a los supuestos anteriores a las órdenes que afectan derechos irrenunciables del trabajador, órdenes imposibles, aquellas que ingresan a su vida privada sin razón, y las que lesionan derechos profesionales[35]. A todos estos, Fabregat Monfort, nos suma el criterio de manifiesta arbitrariedad en la orden del empleador, o esta sea gravemente discriminatoria o contraría a la buena fe[36].

Desde mi punto de vista, y estoy seguro que no habrá objeción al respecto, considero con que el criterio esencial para la legitimidad de la resistencia, es la razonabilidad de la disposición impartida por el empleador.

El artículo 9 de la LPCL es expreso cuando recoge  el principio/derecho de razonabilidad para el ejercicio del poder de dirección. El principio de razonabilidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado expresamente en el último párrafo del artículo 200. El TC explica que este principio se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias,  lo que implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos[37]. Nos dice también que, al reconocer en los artículos 3º y 43º de la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta, el cual significa que: (i) la arbitrariedad aparece es el reverso de la justicia y el derecho; y (ii) la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión, es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo[38]. De lo que trata la razonabilidad, efectivamente, es abolir la arbitrariedad.

El máximo intérprete de la Constitución nos ha brindado parámetros para establecer objetivamente “lo razonable”, así tenemos a bien en este examen, analizar los subprincipios subsumidos al principio de razonabilidad a efectos de verificar si la disposición del empleador lo es o no: Idoneidad, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto[39].

El análisis de estos principios supone en su conjunción, la evaluación de “todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adopta”^[40].

Hay que tener en cuenta también, que en esta clase de casos no nos podemos circunscribir a una mera aplicación mecánica de las normas sino que debe efectuarse una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, analizando la disposición impartida por el empleador, y la posible afectación que su acatamiento u inobservancia podría ocasionar sobre los derechos de cada una de las partes, siendo el resultado de dicha valoración lo que lleva a tomar una decisión razonable.

Ahora, en todo contrato de trabajo se presentan obligaciones implícitas y explícitas, las que serían conocidas a través de las funciones establecidas al colaborador. A mi parecer, el ius resistentiae no puede ser invocado bajo el sustento que encomendar una labor diferente a las establecidas en sus funciones, implicaría siempre, a priori, vulnerar un límite interno o externo del poder de dirección, pues existen casos en los que es razonable esta medida. Por ejemplo, si es del caso que el empleador dispone que su trabajador efectúe una labor para la que no ha sido contratado, sustentándose en un estado de necesidad debido a que la inoperancia de dicho acto generaría un grave perjuicio económico a la productividad y el buen funcionamiento de la empresa, aunado al hecho de que el encargado de tal labor en aquel momento se encuentra enfermo o no ha asistido por razón alguna, el trabajador, entonces, no podría oponerse a tal disposición porque delante de esa obligación, plasmada en el contrato de trabajo, se encuentra una obligación implícita del mismo, cual es el deber de colaboración que deriva del deber de diligencia y buena fe laboral. En este caso concreto, la disposición del empleador ha superado el análisis de razonabilidad. Y es que hay situaciones en las que aparentemente una presunta contravención al contrato de trabajo no reputaría la ilegalidad de la disposición por basarse en la razonabilidad del acto, principio que debe operar en toda vicisitud de la relación laboral, pues recordemos que hablamos de un derecho (el de trabajo) que muta siempre con el devenir del tiempo.

Para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. La desobediencia ha de tener carácter grave, trascendente e injustificado, manifestándose como una resistencia persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes del empresario o sus representantes, que caigan dentro del ejercicio normal y regular de sus facultades de organización y dirección, y sin que se trate de un mandato arbitrario o abusivo de derecho, que de cualquier modo se comporte como un menoscabo a la dignidad de la persona.

En ese contexto se pronuncia Manuel De Lama cuando afirma que “el derecho de resistencia o ius resistentiae supone la facultad de no acatar órdenes empresariales ilícitas, vejatorias, arbitrarias, que comporten grave riesgo o impliquen abuso de derecho, que afecten a derechos inviolables del trabajador o coarten el libre desarrollo de su personalidad. En suma, este derecho se fundamenta en el hecho de que el deber de obediencia del trabajador decae ante órdenes dadas por el empresario en el ejercicio “irregular” de su poder directivo. El ius resistentiae supone, en efecto, desobedecer las órdenes del empleador, no obstante este desacato es legítimo y por tanto dicho incumplimiento no podría ser sancionado. Es por ello que se requiere, necesariamente, de una práctica desmedida del poder de dirección, lo que, en sentido contrario, significará que la inobservancia de una instructiva regular del empleador facultaría a éste a iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda. Inclusive, en ocasiones, no solo es un derecho dejar de cumplir una orden empresarial sino también es una obligación proceder con el desacato”[41].

El profesor Elmer Arce señala que cuando el empleado deja de incumplir sus obligaciones sin ninguna causa razonable, éste puede ser despedido[42], y ello no significa que se desconozca el derecho de resistencia del trabajador, sino que la razonabilidad aplica tanto para las potestades del empleador como las del trabajador, por ende, el desacato no es una opción cuando la disposición del empleador es razonable. Valga decir, la razonabilidad y justificación del ejercicio del derecho de resistencia del trabajador, se basa sobre el análisis de la razonabilidad del ejercicio del poder de dirección del empleador.

Véase que cuando estamos frente a una disposición irrazonable del empleador, los derechos fundamentales del trabajador serán afectados en todos y cada uno de los casos. Digamos, cuando a un trabajador se le encomienda realizar una labor para la cual no fue contratado, se afecta la libertad de trabajo y el libre desarrollo de la personalidad. Si al trabajador se le encomienda una labor de riesgo y no se le otorgan las medidas de seguridad adecuadas, entonces se produce una afectación al derecho fundamental a la salud. Cuando al trabajador se le reduce la remuneración de forma unilateral, se produce una vulneración al derecho a percibir una remuneración equitativa y suficiente. Es por ello que el análisis de la razonabilidad de la medida exige un alto nivel justificativo para hacer válida la afectación proporcional de un derecho fundamental, en pos de satisfacer otros intereses y valores subyacentes a la disposición del empleador.  

Respecto a los medios que el trabajador tiene para oponerse procesalmente a una disposición arbitraria, tengamos en cuenta lo siguiente.

Cuando el trabajador vulnera la buena fe laboral, el despido es la consecuencia sancionadora que nuestra legislación prevé (inc. a) del artículo 25 de la LPCL). Sin embargo, si consideramos que la resistencia del trabajador fue legítima con ocasión de que el mandato del empleador era irregular, entonces la falta grave no se materializará, y por tanto, el despido será reputado como arbitrario o fraudulento, pudiendo ostentar el pago de una indemnización o reposición. De ahí que Jorge Toyama precise que en nuestro país el derecho de resistencia se ejerce por “vía indirecta”: “el trabajador incumple una orden y el empleador lo sanciona; entonces el trabajador puede impugnar dicha sanción en sede judicial y es esta última instancia donde se ventila la legalidad de la medida”[43].

De otro lado, la posición del empleador en una relación de trabajo facilita la alteración de la buena fe mediante actos de “conducción” o gobierno empresarial. El medio sustancial y adjetivo para hacerle frente a estos actos ha sido desarrollado en el artículo 30 de la LPCL, a partir de los enunciados actos de hostilidad o causas de despido indirecto, por lo cual, ante la amenaza o materialización de una orden irrazonable del empleador, puede inclinarse por esta opción.

Ante ello, es fácil imaginar un caso en el que al trabajador se le ha comunicado su desplazamiento permanente a otra sede fuera de la región donde normalmente labora, sin que medie mayor sustento ni justificación de necesidad. En ese caso, sería permitido que el trabajador no cumpla con la orden del empleador e inicie su procedimiento/proceso de cese de actos de hostilidad por la causa específica del inciso c) del artículo 30 de la LPCL.

Evidentemente, habrán ciertos casos que aparentemente no se vincularían con las causas específicas del artículo 30 de la LPCL. Y resalto “aparentemente” porque la cláusula abierta de dignidad permite que la lesión de cualquier derecho fundamental/principio, sea considerado como un acto de hostilidad, estando ahí en la causa del literal g) del artículo antes citado.

Recordemos que la dignidad, como un principio/derecho, constituye un valor indeterminado pero determinable. Kant decía que “la humanidad misma es una dignidad”[44], sin embargo, delimitó esa definición a la garantía del ejercicio de la libertad individual, de modo que los actos de libre disposición de la persona se entienden como actos que garantizan su dignidad. Hoy en cambio el respeto de la dignidad nos involucra en una dimensión ético-pública, en donde el Estado debe garantizar que los actos de los distintos poderes públicos o privados, no afecten los derechos fundamentales de las personas. Así, “la dignidad es un principio que, aunque desde el punto de vista de su virtualidad justificativa se sitúa en el nivel (justificativo) más alto de un sistema jurídico como el nuestro, desde el punto de vista de su vertiente de guía de la conducta, lo característico del mismo es que incorpora un concepto valorativo ligero que no guía la conducta sino a través de aquellos otros conceptos, más densos, que concretan sus exigencias, y que aparecen en la formulación de cada uno de los diversos derechos fundamentales”[45].

En esa medida, cualquier acto del empleador que contravenga los derechos fundamentales del trabajador constituye una afectación de su dignidad, lo que apertura la posibilidad de que si tal afectación se produce dentro de la relación de trabajo, pueda solicitarse el cese de la misma por constituir un acto de hostilidad. Podría entonces un juez de trabajo declarar fundada una demanda de cese de actos de hostilidad que tenga como base justificativa, la emisión de una orden del empleador que afectó, digamos, el derecho fundamental a la salud del trabajador, y por tanto, fue resistida en el plano de los hechos, pretendiendo ser reafirmada ante el órgano jurisdiccional a través de una demanda de cese de actos de hostilidad, o el pago de una indemnización por despido indirecto.

Esto último ocurrió en el caso de la sentencia 182-2017-19°JETP-NLPT, en donde el 19^no. Juzgado Especializado de Trabajo de Lima declaró fundada una demanda donde se solicitó el pago de una indemnización con ocasión de haber sufrido un despido indirecto. El juzgado consideró que se vulneró el derecho a la libertad de información, y consecuentemente se afectó la dignidad de la demandante, al habérsele ordenado que inserte menciones publicitarias en los noticieros donde actuaba como reportera, situación a la que se habría resistido[46].

V. CONCLUSIONES.

Tengamos presente que en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que todo acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o jurídicas de derecho público o privado) se encuentran regulados y controlados por el derecho, donde la esfera de derechos individuales es respetada gracias a la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que permite un adecuado ejercicio del poder publico^[47], en ese sentido, prevalecerá siempre la protección de los derechos constitucionales en contraposición de cualquier otro derecho, debido al ejercicio de la tutela permanente que mantendrá el Estado para los derechos de esta índole (constitucional). Pero en el análisis de dos derechos constitucionales que aparentemente colisionan, la razonabilidad es el criterio objetivo para analizar en cada caso concreto, cuál es el derecho constitucional que prevalecerá sobre el otro. El poder de dirección y el derecho de resistencia, como manifestaciones de dos derechos constitucionales, respetan esta pauta vacilar, y es que en ocasiones el derecho de resistencia prevalece sobre el poder de dirección, y en otras ocasiones sucede todo lo contrario.

Siguiendo las pautas que se ha establecido durante el desarrollo del presente trabajo, se podrá determinar con mayor seguridad, la oportunidad en la que el trabajador podrá resistirse a cumplir con una disposición. Y es que esta solo será posible en la medida que la irrazonabilidad invada al mandato del empresario.

En cuanto a las vías procesales para hacer efectivo el derecho de resistencia, puede bien accionarse a través de un control posterior, que ocurre cuando el mandato irrazonable del empresario desembocó en un despido, que es impugnado judicialmente, o bien puede accionarse a través de un control anterior, a través de los actos de hostilidad prescritos en el artículo 30 de la LPCL. En este último caso, debe tenerse en cuenta que en todos los casos que media una disposición irrazonable se afecta un derecho fundamental, por lo que es tutelable judicialmente a partir del inciso g) del citado artículo.

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[1] El presente trabajo es una corrección y actualización del artículo publicado En: Revista Jurídica Thomson Reuters, suplemento laboral, Año II, Nº 3, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, marzo 2014, pp. 3-13.

[2] Abogado coordinador del área de litigios laborales del Consorcio Falcón, Daly & Otero – González Valdivia & Abogados. Egresado de la maestría de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de posgrado en Derecho Social (laboral constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundación General de la Universidad de Salamanca.

[3] “Art. 1321: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. En español: El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial.

[4] “Art. 1101: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose”. En español: El contrato es un convenio por el cual una o varias personas se obligan, frente a una u otras varias, a dar, hacer o no hacer algo.

[5] “Art. 405: Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. En español: Dentro de los límites de la ley, las partes tienen el derecho de determinar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos distintos de los previstos en este código o incluir estas cláusulas que les plazca.

[6] DE TRAZEGNIES, Fernando. El derecho civil ante la post-modernidad. En: Derecho Nº 45, Diciembre 1991, Lima, p. 289.

[7] En ese sentido puede revisarse BULLARD GONZALES, Alfredo. Contratación en Masa. ¿Contratación?. En: Estudios de Análisis Económico del Derecho, ARA Editores, 1996, Lima, pp. 53-54.

[8] Manuel De La Puente y Lavalle asegura que el contrato es el resultado de la integración recíproca de dos declaraciones de voluntad, unilaterales y recepticias, la oferta y la aceptación, que conforman una declaración conjunta de voluntad común. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios del Contrato Privado. Tomo I, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, p. 136.

[9] Eugenio Pérez Botija, citado por Cabanellas De Torres Guillermo y Alcalá – Zamora Castillo. Tratado de Política Laboral y Social. 3era. Edición, Tomo II, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1982, pp. 53.

[10] Tercer considerando de la Casación Nº 1581-1997 LIMA, publicada el 25 de agosto de 1999 en el diario oficial “El Peruano”.

[11] MEDA, Dominique. El Trabajo: Un valor en peligro de extinción. Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 118-119

[12] “El poder de dirección puede ser entendido en un sentido amplio del término, omnicomprensivo de las facultades empresariales en toda su extensión, o bien, desde un concepto más estricto de tal poder, siendo necesario entonces deslindarlo no sólo de aquellos otros relativos a la modalización de las prestación de trabajo, sino también de otros más diferenciados como son el de control y vigilancia o disciplinario”. ROMÁN DE LA TORRE, Ma. D. Poder de dirección  y contrato de trabajo. Grapheus, Valladolid, 1992. pp. 343 y ss.

[13] El Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha precisado en la sentencia del Expediente N° 01846-2005-PA/TC que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

[14] MUÑOZ RAMÓN, Roberto. Derecho del trabajo. Porrúa, Tomo II, México, 1983.

[15] DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo II, Cuarta edición, Porrúa, México D.F., 1981, p. 91. 

[16] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p.196.

[17] GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Ídem.

[18] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ídem, pp. 195-196.

[19] Explicaremos más adelante que el profesor Jorge Toyama advierte que existen ciertos supuestos en los que excepcionalmente se puede oponer un control previo por el ius resistentiae.

[20] Manuel De Lama, citando a Gemma Fabregat Monfort, nos expone -aunque sin afirmar estar de acuerdo-, que “el principio de “solve et repete” (obedece y después reclama) sería el único garante de la eficacia del poder directivo del empresario, ya que si el trabajador decidiera cuando obedecer o no una directiva empresarial, se complicaría o resultaría muy dificultoso el gobierno de la empresa, no pudiéndose olvidar que entre los fines de la normativa laboral está el de posibilitar el efectivo rendimiento de la fuerza de trabajo”. DE LAMA LAURA, Manuel. El Ius Resistentiae frente al deber de obediencia. Una visión sustantiva y procesal. Tesis de maestría. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2013, p. 18.

[21] DE LAMA LAURA, Manuel. Ídem, p. 20-21.

[22] Vid Sentencias de 19 de febrero de 1990 (Ar./1111); de 28 de noviembre de 1989 (Ar./9182); de 14 de octubre de 1988 (Ar./3589); de 10 de mayo de 1988 (Ar./7815); de 26 de abril de 1988 (Ar./3027); de 3 de diciembre de 1987 (Ar./8819); de 9 de julio de 1987 (Ar./5125); de 27 de junio de 1984 (Ar./3368) y de 8 de abril de 1998 (Ar./ 1691), de la STSJ de la Comunidad Valenciana.

[23] En ese sentido, Vid STC. N° 005-2003-AI/TC fundamento 3.

[24] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Op. Cit., p.174.

[25] Manuel Luque coincide con ello cuando afirmar que la subordinación constituye “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”. LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Ed. Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.

[26] Vid: STC 3330-2004-PA/TC (fundamento 32), STC. Nº 00032-2010-PI/TC (fundamento 28), entre otras.

[27] Así, la frontera de los límites internos se traspasaría cuando el empleador emite una disposición que no tenga relación con la ejecución misma de las labores del trabajador, reconocidas en su contrato de trabajo.

[28] DE LAMA LAURA, Manuel. Ob. Cit., pp. 8-9.

[29] GONZÁLEZ DE PATTO, Rosa. La Dimisión Provocada: Estudio Sistemático del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores. Editorial de la Universidad de Granada, Granada, 2008, p. 170

[30] Así lo reconoce el TC en el fundamento 12 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 05296-2007-PA/TC.

[31] MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Trigésima edición, Tecnos. Madrid, 2009, p.329.

[32] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. Cit., p. 196.

[33] Como por ejemplo, que un Gerente de la empresa ordene a un Jefe administrativo, limpiar los servicios higiénico de los trabajadores cuando todo el personal se encuentra presente, solo con la intención de dañar su imagen.

[34] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. Cit., p. 197.

[35] ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 492.

[36] FABREGAT MONFORT, Gemma. La posición del trabajador ante las ordenes empresariales ¿ius ressistentiae o solve et repete?”. En: “Revista de treball, economia i societat”, Nº 27, Generalitat, Valenciana, Comité economic i social de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2003, p. 29.

[37] Fundamento 16 de la sentencia emitida en el Expediente N° 00535-2009-PA/TC.

[38] Fundamento 17 de la sentencia emitida en el Expediente N° 00535-2009-PA/TC.

[39] Sobre las pautas para el análisis de razonabilidad, puede verse las sentencias emitidas en los Expedientes Nos. Nº 2192-2004-AA/TC y 00535-2009-PA/TC.

[40] Fundamento14 de la sentencia emitida en el Expediente N° 00535-2009-AA/TC.

[41] DE LAMA LAURA, Manuel. Ob. Cit., p. 102.

[42] ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. Cit., p. 491.

[43] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. Cit., p. 196.

[44] KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Traducción Adela Cortina y Jesús Conill, Tecnos, Madrid, 1994, p. 335.

[45] RUIZ MANERO, Juan. A propósito de un último texto de Luigi FERRAJOLI. Una nota sobre reglas, principios, «soluciones en abstracto» y «ponderaciones equitativas». En: DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35, Universidad de Alicante, Alicante, 2012, p. 829.

[46] Actualmente el caso se encuentra en segunda instancia, sin sentencia de vista.

[47] MARTÍNEZ PICHARDO, José & MARTÍNEZ QUIJADA, Luis Octavio. Introducción al Estudio del Derecho, Una nueva visión del Estado de Derecho.  Porrúa, 2007, p. 224.