Alejandro José
Navarrete Maldonado[1]
La
Nueva Ley Procesal de Trabajo – Ley N° 29497 (en adelante NLPT) ha innovado
nuestro ordenamiento adjetivo laboral, previendo no solo procedimientos
completamente distintos a los contemplados en la Ley N° 26636, sino también
proveyendo de competencias diferenciadas a los que inicialmente tenía un Juez
de Trabajo. El nuevo proceso laboral se caracteriza por la rapidez en su dilucidación, coadyuvando a conservar el
valor justicia especialmente esencial en todo Estado de derecho, buscando que
el litigante encuentre la satisfacción de su legítimo interés de una forma
inmediata, pues se concibe desde la premisa que los derechos labores discutidos
en esta clase de procesos, merecen una protección especial por su carácter
alimentario.
La Ley N° 26636
contemplaba dentro de las competencias del juez laboral a las impugnaciones de
despido (art. 4 inciso 2 literal a), entendiéndose por ello, aquellas
pretensiones relacionadas con el pago de una indemnización por despido
arbitrario y las reposiciones por nulidad de despido, las mismas que se
tramitan en la vía ordinaria laboral. Con la dación de la NLPT, el juez de
trabajo continúa conociendo este tipo de pretensiones, sin embargo, la vía
procedimental optada para tramitar la pretensión indemnizatoria es la vía
ordinaria laboral (art. 2° inciso 1 literal a), mientras que para la pretensión
restitutoria por nulidad de despido se podrá optar por el proceso abreviado
laboral, siempre y cuando se plantee como pretensión principal única (art. 2°
inciso 2).[2]
Inicialmente, la
reposición de los trabajadores era exclusiva por la acción de nulidad de
despido conforme a las causales que establece el artículo 29° del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N°
003-97-TR (en adelante LPCL), denotándose entonces que nuestro sistema laboral
velaba por la estabilidad laboral absoluta únicamente para los casos que se
fundaban en estas causales, mientras que los trabajadores cuyo despido no se
fundó en ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 29° de la
LPCL, no podían adoptar por la reposición. Es por ello que el Tribunal
Constitucional (en adelante TC) se encontró en la necesidad de completar estos
“vacíos” que presenta nuestra normativa laboral, fijando a través de doctrina jurisprudencial
y un precedente vinculante, diversos criterios en torno a la protección en sede
constitucional de los derechos laborales vulnerados. Entre estas regulaciones,
en la evolución que se ha brindado a través de las sentencias emitidas en el
Caso Telefónica: Exp. 1124-2002-AA/TC del 11 de julio 2002, el Caso Llanos
Huasco: Exp. 976-2001-AA/TC del 13 de marzo 2003 y el Caso Baylón Flores: Exp.
206-2005-AA/TC del 28 de noviembre 2005, se concibieron los despidos incausados
y fraudulentos, merito por el cual se apertura la posibilidad la posibilidad de
que todo trabajador que sufre un despido intempestivo pueda concebir la
reposición. A partir de la creación de estos supuestos de restitución,
existieron diversas controversias respecto a que si los jueces de trabajo podían
ordenar la reposición de los trabajadores cuyo despido se fundó incausada o
fraudulentamente. En un esfuerzo por pretender uniformizar criterios, se emite
el Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Chiclayo del año
2009, en donde los jueces de dicha jurisdicción acordaron por mayoría que si procedía la tramitación
de los despidos fraudulentos que requerían prueba, no obstante, tal decisión no fue vinculante, por lo que
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema no tardó mucho
en emitir un pronunciamiento contrario, emitiendo
la Casación Nº 3034-2009-HUAURA en un proceso donde la demandante solicitaba la
reposición a su empleo al afirmar haber sido objeto de un despido incausado, y
cuya demanda fue declarada improcedente en sede casatoria al considerar que la
protección de carácter restitutorio es exclusiva para las causales de nulidad
de despido establecidas en el artículo 29° de la LPCL. Finalmente, tras años de controversia, los días 4 y 14
de mayo del presente año, se lleva a cabo el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral 2012, en donde se acordó de manera uniforme
y con carácter vinculante que, en el marco de la NLPT, el juez laboral podrá
conocer los casos de reposición por nulidad de despido fraudulento e incausado
siempre y cuando se interpongan como pretensión principal única, dejando de
lado toda clase de dubitativa que pueda existir respecto a que si los jueces
trabajo podrán ver esta clase de procesos.
Teniendo claro
entonces que los jueces de trabajo son los encargados de revisar las
reposiciones que se sustenten en un despido fraudulento o incausado, es
sumamente importante que los abogados litigantes conozcan la implicancia que
tiene el debido proceso dentro de un procedimiento de despido, debido a que si
un despido se concreta luego de la consecución de un procedimiento sancionador
viciado de inconstitucionalidad por vulnerar el debido proceso y los derechos
que lo conforman, este es de considerarse como un despido fraudulento por
cuanto una transgresión de los derechos fundamentos del trabajador implica una
actuación maliciosa (animo perverso) del empleador, presupuesto que se
encuentra dentro de la figura del multicitado despido fraudulento.
A través de las
siguientes líneas revisaremos diversos principios constitucionales relacionados
con el debido proceso y el tratamiento jurisprudencial que hasta el momento ha
dado el TC, y que ahora, por las competencias asumidas a través del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral 2012, deben ser observados por los
jueces de trabajo a fin de determinar la fundabilidad de las reposiciones sustentadas
en la nulidad de un despido fraudulento.
I. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LIMITE AL PODER DE
DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR.
El contrato de
trabajo se caracteriza por constituir una relación jurídica bilateral o
sinalagmática de la que derivan para el trabajador y empresario las
obligaciones básicas de trabajar y remunerar, completándose este esquema con
una serie de poderes y deberes de diversa naturaleza. Este negocio jurídico
reviste una naturaleza sui generis en
donde las partes con prestaciones recíprocas no se encuentran en un estado de
igualdad, sino que preconiza la realidad de que el empleador cuenta con una
posición sobrepuesta al trabajador, razón por la cual este último merece una
protección especial por el derecho de trabajo que justamente tiene como objeto
nivelar aquella asimetría existente entre ambos. Esta posición sobrepuesta en
la que se encuentra el empleador no solo se debe a la diferencia económica que
ostentan sobre los trabajadores, sino además porque tiene la facultad de dar órdenes
sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo, lo que lleva al
trabajador a una relación de dependencia debido al estado subordinado en el que
se encuentra. Esto es a lo que se llama el poder
de dirección.
Es gracias al poder
de dirección que al empleador se le reconocen 3 atribuciones básicas: dirigir,
controlar y sancionar. La facultad de dirigir se refiere a los mandatos que
realiza el empleador al trabajador, sea por documentos de gestión interna (por
ejem. Reglamento Interno de Trabajo) o por ordenes directas; la facultad de
controlar se encuentra relacionado con la supervisión o fiscalización que
realiza el empleador sobre el trabajador a efectos de verificar el cumplimiento
de las reglas de conducta y capacidad que le son impartidas, mientras que la
facultad sancionadora es aquella que permite penalizar a los trabajadores por
causas de inconducta o incapacidad laboral. Como se ve, estas tres facultades
se encuentran íntimamente relacionadas, tal es así que ante el incumplimiento
de una orden del empleador (facultad de dirigir) tomado conocimiento tras una
acción de fiscalización (facultad de controlar), se puede concretar un despido
(facultad de sancionar).
Sin embargo, el poder de dirección no se
puede ejercer liberalmente por encontrarse frente a ello el respeto de la
constitucionalidad de los medios, es decir, que esta facultad inherente al
empleador debe guiarse dentro de márgenes de constitucionalidad que permitan el
respeto del trabajador y su dignidad como persona, tal y como lo establece el
artículo 23° de la Constitución al señalar que ninguna relación laboral podrá
desconocer los derechos fundamentales. En ese sentido, dentro de un
procedimiento de despido se debe observar toda la esfera de principios y
derechos que contempla nuestra Constitución. Definitivamente, en un Estado de derecho se presenta un contexto en el que
todo acto emanado de los sujetos de derecho (sean personas naturales o
jurídicas de derecho público o privado) se encuentran regulados y controlados
por el derecho, donde la esfera de derechos individuales es respetada gracias a
la existencia de un sistema de frenos y contrapesos que permite un adecuado
ejercicio del poder publico[3],
en ese sentido, prevalecerá siempre la
protección de los derechos constitucionales en contraposición de cualquier otro
derecho, debido al ejercicio de la tutela permanente que mantendrá el Estado
para los derechos de esta índole (constitucional).
Visto así, la facultad sancionadora del empresario no es absoluta o ilimitada, pues ha de
ejercitarse respetando los límites externos impuestos por la Constitución,
teniendo como límite principal el respeto de la dignidad del trabajador.
II. DEBIDO PROCESO.
El proceso justo -o debido proceso- es un derecho que encuentra su
fundamento en la dignidad del ser humano, en el valor justicia y en la
necesidad de asegurar la supervivencia justa y pacífica de la comunidad humana[4].
El debido proceso tiene su
origen en el due process of law anglosajón (common law), se descompone en: el
debido proceso sustantivo, que protege a los ciudadanos de las leyes
contrarias a los derechos fundamentales y, el
debido proceso adjetivo o formal,
referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales[5]. Su incorporación al
constitucionalismo latinoamericano ha matizado sus raíces, señalando que el
debido proceso sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean
valiosas en sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido
proceso adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite
y de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia.[6]
Si bien este
principio – derecho nace como la concreción de un haz de atributos que surgieron como garantías
del individuo dentro de un proceso judicial, ahora se ha convertido en una
institución que asegura la eficacia de la potestad jurisdiccional del Estado
aún antes de incorporarse una controversia en el órgano jurisdiccional,
regulando tanto la actividad pública como la actividad privada, incorporándose
en todo proceso que implique el sometimiento de un particular a la potestad decisora
de otra persona. Es por eso que la observancia de este principio - derecho se
aplica tanto a las relaciones Particular - Estado y Particular-Particular, en
las que una de las partes sea sobrepuesta a la otra, es decir, donde un
particular es puesto en un nivel superior para que pueda ejercer una capacidad
reguladora y sancionadora sobre las acciones de otro como es la condición
empleador - trabajador, pues su objeto
es impedir que quien ejerce un poder superior pueda de manera fáctica ejercer
un abuso de derecho y menoscabar los intereses de los particulares que están a
su cargo.
En tal sentido, el TC
señala que los atributos del debido proceso desborda la órbita estrictamente
judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el administrativo,
el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, etc., dando lugar a
que en cada ámbito pueda hablarse de un debido proceso jurisdiccional, debido
proceso administrativo, debido proceso corporativo particular, debido proceso
parlamentario, etc., pero que supone
siempre en todas las sedes, el reparo de las reglas esenciales con las que se
tramita un proceso (los derechos que conforman el debido proceso formal) y la
preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda
decisión (los derechos que conforman el debido proceso sustantivo)”[7].
En ese sentido, el
debido proceso y los derechos que lo
conforman, resultan aplicables al interior de la actividad institucional de
cualquier persona jurídica, máxime si ha previsto la posibilidad de imponer una
sanción tan grave como la expulsión[8], por
lo que se debe partir de la premisa que posee un carácter fundamental, debiendo
garantizarse en todos los procedimientos, como un aspecto esencial del Estado Social
y Democrático de Derecho. Es en el análisis del debido proceso que ahora el
Juez Laboral se encuentra en la obligación de examinar si el empleador ha
vulnerado los subprincipios que lo conforman en el interior de un procedimiento
de despido, y con ello determinar la existencia de un despido fraudulento.
III. DERECHO DE DEFENSA.
La legítima defensa (o derecho de defensa)
es un principio – derecho que conforma el debido proceso, y consiste en
asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción
y de igualdad de armas, evitando desequilibrios entre las partes dentro de un
proceso judicial o administrativo, a efectos de impedir que los actos cometidos
por alguna de las partes pueda desembocar en un estado de indefensión para la
otra[9]. En nuestro país se ha
positivizado este principio – derecho en el artículo 2° inciso 23 de la
Constitución.
Dentro de un
procedimiento de despido, el derecho de defensa se presenta como una garantía
para la protección de los derechos que pueden ser afectados con el ejercicio de
la facultad sancionadora del empleador, precisamente porque este derecho
garantizará que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden
jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e
intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de
tales derechos e intereses, para cuyo efecto se le debe comunicar, previamente
y por escrito, los cargos imputados, acompañando el correspondiente sustento
probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que –mediante
la expresión de los descargos correspondientes– pueda ejercer cabalmente su
legítimo derecho de defensa. Se conculca, por tanto, este principio cuando
los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de
ejercer los medios legales suficientes para su defensa[10].
El procedimiento de
despido constituye una garantía del derecho a la defensa al establecerse en la
LPCL, artículo 31° y 32°, las pautas que el empleador debe seguir previamente a
imponer la máxima sanción, dándole la posibilidad al trabajador de esgrimir sus
alegatos y presentar sus pruebas en defensa de sus intereses. Para ello, éste
principio sugiere que la carta de preaviso de despido contenga una descripción
clara, detallada y precisa de los hechos que se imputan al trabajador como
falta grave que sustente un despido[11] por
ende, expulsa todas aquellas imputaciones que se efectúan de forma genérica ya
que estas deben establecer lo sucedido en un espacio y tiempo determinado, con
suma precisión, debiendo explicar dentro de sí el “razonamiento” de su decisión, teniendo por lo tanto que evitar
hacer imputaciones que se describan como (por ejemplo) “inejecución de obligaciones laborales” o “haber inasistido a laborar por 5 días consecutivos sin justificación”,
sin que en su texto se exprese cuáles fueron las inejecuciones laborales o
cuáles fueron los días dejados de trabajar injustificadamente.
Por otra parte, el
artículo 31° de la LPCL prescribe que mientras dure el trámite previo vinculado
al despido por causa justa relacionada con la conducta del trabajador, el
empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo,
siempre que ello no perjudique su derecho de defensa, por tanto, esta
exoneración se presenta como un acto excepcional donde el empleador deberá evaluar si
por la naturaleza de la falta imputada es conveniente y necesario para la
defensa del trabajador, el acceder a los elementos que se encuentran dentro de
la empresa y que permita la sustentación de su descargo, solo en el caso de no
ser así el empleador podrá dispensar el acceso al centro del trabajo sin que
ello implique vulnerar el derecho de defensa, de lo contrario, de producirse un
despido, este se encontraría revestido de inconstitucionalidad y por tanto devendría
en nulo[12].
Finalmente, cuando un
empleador no cursa la carta de preaviso de despido, se daña el principio - derecho
al debido proceso y la legítima defensa, lo mismo sucede si es que aun antes
del vencimiento del plazo que le otorga un empleador para efectuar su descargo,
se notifica la carta de despido, esto en razón que al otorgarse un plazo
prudencial, el empleador debe esperar que el trabajador presente su descargo
para poder tomar una decisión sobre lo expuesto, caso contrario se coloca en un
estado de indefensión por interrumpir la oportunidad que tenia para sentar los
fundamentos de su defensa. Sobre este extremo tenemos diversa doctrina
jurisprudencial como es la emitida por el TC en el Exp. N° 00517-2011-PA/TC,
Exp. N.° 04224-2009-PA/TC, por citar.
IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
La
presunción de inocencia es un derecho reconocido en el artículo 2º inciso 24
acápite e) de la Constitución. Esta presunción es de carácter relativo ya que
puede admitir prueba en contrario, encontrándonos así, ante una presunción iuris tantum y no ante una presunción iure et de iure. Por esta presunción a todo procesado se le considera
inocente mientras no se pruebe su culpabilidad.
Tradicionalmente,
el derecho a la presunción de inocencia ha estado vinculado con el derecho
penal, sin embargo, éste no es un derecho cuyo campo de aplicación esté
restringido a esta rama del derecho, pues se trata de un principio que incide y
es de imperativa observancia en todos los campos jurídicos[13],
extendiéndose también a otras áreas del ordenamiento jurídico: al civil, cuando
se trata de imputaciones, y por consiguiente de culpabilidades; al
administrativo sancionador, y al derecho del trabajo en el campo
disciplinario[14].
Precisamente, es por la aplicación en este último campo que el artículo 26° de
la LPCL ha prescrito que las faltas graves que contempla la norma se configuran
por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, dando luces que para
la imposición de una sanción debe existir una certeza de la comisión de una
falta, pues en caso de existir un margen de duda, la decisión que disponga
sanción alguna no solo colisionaría con lo establecido en la LPCL sino con el
ordenamiento constitucional al vulnerarse el principio – derecho a la
presunción de inocencia. Aunque no lo parezca, esta
no es una posición innovadora pues ha sido adoptada por el TC ya desde el año
1997 con la emisión de la sentencia recaída en el Exp. N° 056-97-AA/TC.
Un avance importante se dio cuando el TC
en la sentencia recaída en el Exp. N° 5104-2008-PA/TC de fecha 10 de agosto de
2009 declaró fundada la demanda interpuesta por dos trabajadores que fueron
despedidos sin observancia del principio a la presunción de inocencia, dejando
claro que la potestad disciplinaria que detenta toda empresa, no se puede aplicar
sobre una presunción de culpabilidad sino por el contrario, cuando se ha
demostrado con pruebas válidas e idóneas la responsabilidad imputada (fundamento
9).
V. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.
Se ha señalado que el principio de
inmediatez, como contenido del derecho al debido proceso formal, constituye un
límite a la facultad sancionadora o poder disciplinario del empleador que se
sustenta en el principio de seguridad jurídica.
En virtud de este principio, debe haber
siempre un plazo inmediato y razonable entre el momento en que el empleador
conoce la existencia de la falta cometida por algún trabajador y el momento en
que se inicia el procedimiento, así como la posterior imposición de la sanción.
En caso de que entre ambos momentos exista un periodo prologado e irrazonable,
en virtud del principio de inmediatez, se entenderá que el empleador: a) ha
condonado u olvidado la falta grave; o b) ha tomado la decisión tácita de
mantener vigente la relación laboral. Para estos efectos, no se ha establecido
un plazo determinado para que el procedimiento de despido cumpla con la
observancia de este principio, siendo que el TC en sus sentencias recaídas en
los Exp. N° 034-2004-AA/TC y del Exp. N° 640-2004-AA/TC, ha declarado fundada
la demanda al transcurrir 2 meses para el primer caso, y un mes y 23 días para
el segundo, entre la etapa cognitiva y la etapa volitiva; mientras que la Sala
Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República, mediante Casación N° 677-2006-LA LIBERTAD ha señalado que un
plazo proporcional y razonable no es superior a los 30 días desde que el
empleador toma conocimiento de las irregularidades. Sin embargo, debemos tener
presente que el principio de inmediatez resulta ser bastante flexible,
dependiendo bastante de la complejidad del caso, las actuaciones materiales del
empleador para la investigación, y la concepción de una certeza, debido a que
el plazo entre una etapa y otra puede resultar prolongado pero razonable (y
sobretodo necesario) de acuerdo a las circunstancias específicas del caso.
Como lo hemos señalado anteriormente, en virtud del principio de inmediatez, el
lapso de tiempo que debe transcurrir entre la comisión de una infracción a las
obligaciones laborales y la imposición de la sanción o medida disciplinaria por
dicha infracción debe ser reducido, de tal manera que si dicho lapso de tiempo
es muy extenso, la infracción es perdonada o condonada[15],
condicionando totalmente
el despido al conocimiento del acto lesivo, al no poder imponer una sanción luego
de un tiempo prologando desde que tuvo conocimiento de la falta. La
jurisprudencia ha señalado que el principio de inmediatez tiene dos etapas
claramente definidas desarrolladas por el TC en la sentencia recaída en el Exp. N° 00543-2007-PA/TC de fecha 29 de setiembre
2009:
(i) El
proceso de cognición; que
significa el conocimiento de la falta por parte de los órganos de control y de
dirección de la empleadora, a raíz de una acción propia, de los órganos que
dispone la empresa o de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores,
las autoridades, etc.;
(ii) El proceso
volitivo; se
refiere a la toma de decisión del empleador de cómo va a sancionar la falta, la
que dependerá de la complejidad que tenga la organización empresarial ya que
mientras mayor sea ésta, las instancias que intervengan en la decisión son más
numerosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario
individual que dirige su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión. Dependiendo
de ello, la efectivización de la sanción merecerá un plazo próximo.
De esta manera, el
TC considera que el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora del empleador
no está determinado por un determinado lapso de tiempo, sino por las
situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realizadas
por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida en las
etapas descritas precedentemente.[16]
Definitivamente,
el transcurso del tiempo entre ambas etapas es variado
y cambia de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, resultando el
principio de inmediatez un concepto “sumamente
elástico”, tal es así que en la precitada sentencia del Exp. N°
00543-2007-PA/TC se declaró infundada la demanda de reposición a través del
amparo, considerando que no se ha vulnerado el principio de inmediatez, toda
vez que el plazo transcurrido de 7 meses desde que el empleador conoció la
falta, resultaba razonable debido a la complejidad del caso en la investigación
e identificación de responsabilidades (fundamento 21).
Particularmente,
considero que para la observancia de este principio, el empleador deberá
iniciar cuando menos las investigaciones de la falta dentro de los 30 días de
conocidos los hechos, investigación que se puede prolongar razonablemente de
acuerdo a las complejidades del caso, pues hasta ese momento se entendería por
satisfecha la exigencia de este principio al ser que el empleador no ha tomado
una posición inerte frente a la falta cometida, por el contrario, busca
proveerse de información que coadyuve a tener la certeza de lo sucedido, razón
por la cual no podría considerarse que ha condonado la falta, muy por el
contrario, busca tener claros los hechos a efectos de velar por el valor justicia
que debe prevalecer en toda actuación frente al trabajador, y recién a partir
de ello, incoar un procedimiento de despido si lo considera necesario. Por su
lado, también hay vulneración al principio de inmediatez si la investigación se
prolonga injustificadamente, ya que los actos investigatorios solamente pueden
ser ampliados cuando medie una necesidad por el panorama sombrío que se presente,
de tal forma, que si el empleador ya concibe con lo investigado una claridad
fáctica, éste deberá cursar la carta de preaviso dentro de un plazo también no
mayor a 30 días.
VI. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD.
Los
principios de razonabilidad y proporcionalidad forman parte del debido proceso
sustantivo, resultando consustanciales al orden de todo Estado de derecho. Estos
principios resultan importantes para resolver conflictos de principios
constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea
arbitraria sino justa. En cuanto al primero, sugiere una valoración respecto
del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras
que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del
principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de
necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto[17],
los cuales dentro de todo procedimiento sancionador como es el procedimiento
laboral de despido, se presentan de la siguiente manera:
(i) El principio
de idoneidad o adecuación: Constituye
la obligación que tiene todo empleador de hacer lo posible para brindar
protección eficaz a los bienes jurídicos del trabajador;
(ii) Necesidad o
indispensabilidad: Presupone que la medida de
sanción adoptada por el empleador sea estrictamente indispensable para
satisfacer los intereses de las partes, verificando si ésta es la menos gravosa
para el trabajador entre las diversas opciones igualmente idóneas, y;
(iii) Propocionalidad
strictu sensu: Supone establecer si el perjuicio
causado al empleador justifica la intensidad en que se menoscaban los derechos
del trabajador.
La doctrina[18]
considera que el principio de proporcionalidad resulta más ventajoso que
recurrir al principio de razonabilidad ya que da pautas objetivas y precisas
para calificar la justificación de la intervención legislativa en algún derecho
fundamental, mediante el examen de los aspectos relativos a los 3 subprincipios
que lo componen, los que suponen en su conjunción, la evaluación de todas las
posibilidades fáctica (idoneidad y necesidad) a efecto de determinar si no
existía (en el caso concreto) otra posibilidad menos lesiva para los derechos
en juego que la decisión adoptada (proporcionalidad strictu sensu).[19] Es
por eso que para determinar si verdaderamente se ha dado una decisión razonable
es necesario que se verifique si se han observado los precitados subprincipios,
aplicando el test de razonabilidad y
proporcionalidad[20]:
(i)
La elección adecuada de las normas
aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una
ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto;
(ii)
La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que
implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su
observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable,
confrontándolo con los “antecedentes
del servidor”, como ordena la ley en este caso;
(iii)
Verificar que la medida adoptada sea la más idónea y de
menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso;
Es justamente por la observancia de los
subprincipios antes expuestos que se concluye que ninguna sanción puede
circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas sino que debe
efectuarse una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto,
tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron
a cometer a cometer la falta, siendo el resultado de dicha valoración
lo que lleva a tomar una decisión razonable y proporcionada[21].
Entonces, mal haría el empleador que despide a un trabajador con 10 años de servicios
libre de sanción alguna que coge un medicamento propiedad de la empresa para
dárselo a su hijo que se encuentra sumamente enfermo, pues se ha presentado un
caso sui generis de extrema necesidad
para el trabajador que justifica la medida adoptada en plena observancia del test de razonabilidad y proporcionalidad.
No significa esto que el trabajador no deba ser sancionado sino que debe
imponerse una medida acorde a la falta cometida, máxime si el Estado ha previsto un tratamiento activo para los derechos constitucionales, en
donde el derecho al trabajo, como tal, mantiene una protección especial al ser
un derecho constitucional y alimentario, debiendo preferirse siempre ante cualquier divergencia, el
mantenimiento del status quo del
derecho de trabajo en vez de su alteración, precisamente porque al
encontrarnos frente a intereses propios del trabajador y la empresa, debe
preferirse la tutela y protección de los derechos constitucionales del primero
frente a la actitud de despido del segundo, situación que es concebida por la
aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad.
Finalmente, hagamos una precisión
respecto al subprincipio de necesidad. Se ha dicho que este implica que la
medida de sanción adoptada por el empleador sea indispensable para satisfacer
los intereses de las partes, verificando si es la menos gravosa para el trabajador
entre las diversas opciones igualmente idóneas, precisamente, cuando un
empleador sanciona a dos trabajadores de forma diferente pese a que se
encuentran en iguales condiciones, se vulnera también el principio de
proporcionalidad por afectación del subprincipio de necesidad, de tal manera
que si de dos trabajadores con los mismos antecedentes, uno es sancionado con
suspensión por cometer la misma falta que otro empleado que fue despedido, se
ha concebido tal acto como una declaración del empleador de que la falta supuestamente
cometida no reviste tal gravedad que amerite el despido, pues existen otras
medidas menos lesivas a los derechos del trabajador que pudo adoptar la empresa,
de tal manera que la extinción del vinculo laboral por voluntad unilateral del
empleador se presenta como una medida de sanción irrazonable y desproporcional.
Este supuesto solamente se puede observar si es que los trabajadores
sancionados tienen las mismas condiciones (cargo, antecedentes, etc.) debido a
que existiría un accionar diferenciador injustificado[22].
VII. DERECHO A LA IGUALDAD.
Este
no es un subprincipio del debido proceso pero sin embargo hemos visto por
conveniente tratarlo por la especial importancia que reviste en el interior de
un procedimiento sancionador al estar intrínsecamente relacionado con el principio
de razonabilidad y proporcionalidad.
El derecho a la
igualdad es un derecho inherente al ser humano y que proscribe el trato, goce y
disfrute en un nivel horizontal de toda persona frente a Ley, sin
discriminación alguna, sea por origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole. Este principio - derecho se encuentra reconocido en
nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 2° inciso 2 de la Constitución, concibiéndose
como un principio informador de toda regulación jurídica, y que permite
desde la perspectiva de la igualdad, el control constitucional de toda la
acción de los poderes públicos y privados, impidiendo un trato diferenciado
injustificado e irrazonable.
Este principio - derecho Constitucional tiene también una
vinculación dentro del derecho de trabajo, regulando aquellas condiciones para
acceso al empleo, la consecución de la relación laboral y su extinción.
Dirigiéndonos a este último tema, el principio de igualdad implica que todo
empleador imponga las mismas sanciones para los trabajadores que cometan las
mismas faltas y se encuentren en las mismas condiciones, aplicando un juicio de
razonabilidad según las condiciones de trabajo (cargo que puedan ocupar) como
su intervención en la comisión de la falta (actor mediato o inmediato) y sus antecedentes.
Este análisis de constitucionalidad no tiene una consecuencia “desnaturalizadora” o intervencionista
en la potestad disciplinaria que tiene el empleador, sino por el contrario, se
presenta como una protección que ha impuesto el propio legislador donde la
igualdad ha operado solo para evitar desigualdades irrazonables, no
justificadas objetivamente, y se ha limitado a la exigencia de no
diferenciar sin razón suficiente entre situaciones de hecho equiparables[23].
Es por ello que el artículo 33° de la LPCL ha prescrito que, cuando una misma
falta sea cometida por varios trabajadores, el empleador podrá imponer
sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y
otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar
la falta, exigiéndose por tanto, para un trato diferenciado, aplicar el test de razonabilidad a fin de
determinar la constitucionalidad de la decisión, pues en todo caso se tomaría
como una discriminación contra operarium.
De esta forma, cuando
un empleador se encuentra con dos trabajadores que cometen la misma falta,
teniendo la misma implicancia en su comisión, y que cuenten con el mismo tiempo
de servicios, libres de sanciones previas, no podrá decidir despedir a uno y
sancionar a otro con suspensión pues eso implicaría una discriminación al no
presentarse una decisión debidamente motivada y razonable. Caso distinto seria
que uno de los trabajadores posea un file
personal aglomerado de sanciones, y que este haya impulsado u obligado al otro
a cometer la falta, pues es en ese caso si se permitiría un trato diferenciado
habida cuenta de la situación de hecho especial que se presenta en el caso.
Es como lo indica el
TC al señalar que la prohibición de
discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos
diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir,
que el
tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario,
ya que el derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o
todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas
obligaciones, por ende, no todo trato desigual constituye una
discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está
razonablemente justificada.[24]
Así, el máximo
intérprete de la Constitución ha ratificado la importancia de este principio –
derecho al momento en que los empleadores hacen uso de su facultad
sancionadora, como es el caso sucedido en el Exp. N° 04176-2010-PA/TC de fecha
18 de octubre de 2011, donde dispuso la
reposición de una trabajadora al considerar que su empleador infringió el principio
de igualdad en la aplicación de la ley, según el cual se impone que la misma
decisión se haya de aplicar por igual a todos aquellos que se encuentren en la
misma situación, al verificar que le impuso a un trabajador la sanción
disciplinaria de suspensión sin goce de haber por el término de un día, por un
mismo hecho, por lo que impuso sanciones distintas a dos de sus trabajadores
(fundamento 12).
VIII. CONCLUSIONES.
Los derechos de la
persona humana o derechos fundamentales poseen una naturaleza diferenciada
(diversa) de los derechos subjetivos ordinarios, puesto que regulan la dignidad
e inclusive la existencia misma de la persona humana, por lo que su violación
entraña, aparte de un perjuicio individual, una repercusión social cuyo
desconocimiento puede afectar a toda la comunidad. Al ser así la naturaleza
indisponible de los derechos constitucionales, estos requieren de una tutela
procesal que asegure “la restitución en
el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos derechos
de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del
hombre no pueden sustituirse por equivalente”[25].
El derecho al
trabajo se encuentra reconocido en el artículo 23° de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, por lo que sus esferas trascienden los límites de nuestra
regulación interna. Su concepción para el constitucionalismo moderno en Perú se
encuentra en el artículo 22°: “El
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona”.
Definitivamente el trabajo es concebido como un derecho constitucional y
humano, por lo que como tal, tiene una protección especial por parte del
Estado, no solo para optimizar condiciones de mejora laborales o generar
mayores fuentes de empleo, sino para proteger la conservación de este y asegurar
su continuidad, impidiendo con ello la imposición del patronalismo absoluto.
Parece lógico, entonces, que la tutela procesal al despido,
cuando se aduzca violación de derechos constitucionales del trabajador, deberá
implementar, prevalentemente, mecanismos reparadores que posibiliten al
perjudicado la reposición a su puesto de trabajo. De aquí que al momento de
calificarse ilícito el despido por contravenir preceptos de orden
constitucional, se ordenará la reposición del trabajador, disposición que emanada
del órgano jurisdiccional permite el reingreso del trabajador en la empresa.
Aunque por definición, la reposición se conceptualiza como la reasunción
material o física, su contenido es mucho mayor, pues, “no se logra sólo por la actividad material del empresario dirigida a
permitir el acceso del trabajador a la empresa; además, es necesario que la
readmisión alcance una restitución completa del status anterior, sin ningún
tipo de alteraciones unilateralmente establecida por la empresa en relación al
contrato que unía a las partes”[26].
Es conocido que el
protector de los derechos constitucionales, TC, en diversas ocasiones ha
dispuesto la reposición de trabajadores que han sido despedidos por la
consecución de un procedimiento de despido plagado de irregularidades
constitucionales, en ese sentido, la tutela que impone un juez importa revisar
que el procedimiento de despido se haya matizado dentro de los márgenes de
constitucionalidad que requiere todo acto sancionador, pues estos
principios – derechos constitucionales se encuentran sustantivamente dentro de
un primer orden en todo Estado de derecho como medidas adecuadas para proteger
la dignidad de la persona, disponiendo así, como sanción, la anulación de la
cartas de despido y la reposición de los trabajadores. Ello es lo sucedido con
la sentencia expedida en el Exp. N° 03599-2010-PA/TC de fecha 10 de enero de
2012, donde se dispone la reposición de un trabajador teniendo en consideración
que la empresa habría vulnerado su derecho al secreto y la inviolabilidad de
las comunicaciones para poder iniciar un procedimiento de despido, el Exp. N°
2192-2004-AA/TC de fecha 11 de octubre de 2004 donde se dispone la reposición
de un trabajador por haberse vulnerado el principio de proporcionalidad y
razonabilidad en el despido que sufrió, o la recaída en el Exp N° 0673-99-AA/TC
de fecha 30 de setiembre de 1999 sobre la reposición por haber sufrido un
despido sin observancia del principio – derecho a la presunción de inocencia,
Exp. N° 06757-2008-PA/TC de fecha 9 de abril de 2010 sobre la nulidad de los
despidos que atentan contra el debido proceso y los principios de razonabilidad
y proporcionalidad, el Exp. N° 05652-2007-PA/TC de fecha 6 de noviembre de 2008 sobre la reposición de
los trabajadores que sufren un despido que atenta el principio – derecho a la
igualdad ante ley y la no discriminación, entre otros innumerables procesos que
tienen un resultado similar por la vulneración de los derechos constitucionales
descritos.
Por la emisión del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral 2012 es ahora el juez laboral
quien debe revisar si es que se ha cometido un despido fraudulento por
vulneración de los principios – derechos constitucionales del trabajador dentro
del procedimiento de despido, lo que presupone un ánimo perverso del empleador,
situación con la se concebiría la reposición del trabajador. Sin duda, cuando
el empleador no observa tales principios – derechos de orden constitucional al
momento de sancionar a un trabajador con el despido, se concreta un acto
lesivo, que al final resulta perjudicial para ambas partes: Al trabajador
porque se limita un derecho constitucional, y al empleador porque la sanción de
despido devendría en nula pese a la existencia de una causa justa.
[1] El presente trabajo fue presentado como ponencia libre en el "V Congreso Nacional de Derecho de Trabajo" organizado por la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2012.
[2] Esto no impide que la pretensión de reposición por nulidad de
despido se pueda acumular con otra pretensión principal, pero en ese caso se
tendría que adoptar la vía del proceso ordinario laboral.
[3] MARTÍNEZ
PICHARDO, José & MARTÍNEZ QUIJADA, Luis Octavio: “Introducción al Estudio del Derecho, Una
nueva visión del Estado de Derecho”,
Porrúa – México, 2007, p. 224.
[4] BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. "Derechos Fundamentales y Proceso
Justo”, ARA Editores, Lima-Perú, 2001, p. 86
[5] HART ELY, John: “On constitutional ground”, Princenton University, New Jersey,
1996, p. 311.
[6] SAGÜES, Néstor Pedro: “Elementos de derecho constitucional”, tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 199, pp.
328 y ss.
[7] STC. N° 3075-2006-PA/TC de fecha 29 de agosto 2006, fundamento 4.
[8] STC. N° 5514-2005-PA/TC de fecha 13 de marzo 2007, fundamento 3.
[9] Consejo Constitucional. Decisión Nº 86-224 de 23 de enero de
1987, asunto Consejo de la Concurrencia. En: LONG, Marcel; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DEVOLVÉ, Pierre y
GENEVOIS, Pierre: “Les Grands
Arrêt de la Jurisprudence Administrative”. 10ma edición, editorial París,
París - Francia. 1993.
[10] STC. N° 5514-2005-PA/TC de fecha 13 de marzo 2007, fundamento 4.
[11] En ese sentido se expidieron las sentencias del STC. N°
03916-2010-PA/TC de fecha 4 de abril de 2011 (fundamento 4), STC. N° 00517-2011-PA/TC
de fecha 3 de junio de 2011 (fundamento 4) y STC. N° 00417-2011-PA/TC de fecha
12 de setiembre de 2011 (fundamento 4),
por citar.
[12] Tal conclusión es arribada con precisión por el TC en la STC. N°
1058-2004-AA/TC de fecha 18 de agosto de 2004 (fundamento 12), y de una forma
genérica en la STC. N°
00832-2009-PA/TC de
fecha 29 de setiembre de 2010.
[13] ROMERO ARIAS, Esteban: “La presunción de inocencia. Estudios de algunas
consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental”, Editorial Arazandi,
Pamplona, 1985, p. 78.
[14] RUIZ VALDILLO, Enrique: “Algunas breves consideraciones sobre los indicios,
las presunciones y las motivaciones de las sentencias”, En: Revista “Poder Judicial”. Nº3, 1986, p.75
[15] DEVEALI, MARIO: “Tratado
de Derecho del Trabajo”, Tomo II, 2da. Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires
- Argentina, 1972, p. 112.
[16] STC. N° 00543-2007-PA/TC de fecha 29 de setiembre 2009, fundamento 10.
[17] STC. N° 2192-2004-AA /TC de fecha 11 de octubre de 2004, fundamento 15.
[18] PRIETO SANCHIZ, Luis: “Justicia
Constitucional y Derechos Fundamentales” Editorial Trotta, Madrid - España,
2003, pp. 240-242; BERNAL PULIDO, Carlos: “El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Editorial
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid - España, 2003, p. 38; ALEXY, Robert: “Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorire des rationales Diskurses als Theorie der juristischen
Begründung” 4ta
edición; Editorial Suhrkamp, Münich – Alemania, 2001, pp. 100-104.
[19] STC. N° 00535-2009-AA/TC de fecha 5 de febrero 2009. Fundamento 14.
[20] Desarrollado
por el TC en las sentencias recaídas en la STC. N° 2192-2004-AA/TC (fundamento
20), STC. N°00535-2009-PA/TC (fundamento
18), entre otros.
[21] STC. N° 00535-2009-AA/TC de fecha 5 de febrero 2009, fundamento 13.
[22] Este extremo se tratará a mayor profundidad en rubros posteriores
cuando nos dediquemos al principio de igualdad.
[23] Jiménez Campo, Javier: “La igualdad jurídica como límite frente al
legislador”, En: Revista española de derecho
constitucional, N° 9, 1983, Madrid
– España, p. 75
[24] STC. N° 05652-2007-PA/TC de fecha 6 de noviembre de 2008,
fundamento 19.
[25] FIX-ZAMUDIO,
Héctor: “La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones naciones”, Editorial Civitas, Madrid – España, 1982, p.
49.
[26] GORELLI
HERÁNDEZ, Juan: “El cumplimiento específico de la readmisión
obligatoria”, Editorial
Civitas, Madrid – España, 1995, p. 56.