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domingo, 5 de mayo de 2013

Un imposible jurídico: la reposición de los trabajadores de dirección y de confianza.

Alejandro José Navarrete Maldonado[1]

Se dice que en toda empresa debe existir un excelente manejo de personal para poder obtener una mayor productividad. Los trabajadores son la parte subjetiva de todo contrato de trabajo y es de acuerdo a su nivel de motivación y satisfacción que el nivel de producción del empresariado puede aumentar, claro está, porque un trabajador feliz es el que más produce y menos reclama. Es por eso que en tiempos modernos, la producción de la empresa se mide de acuerdo al nivel de satisfacción que tienen sus trabajadores.

A lo largo de los años, a los trabajadores se les clasificaba de diversa manera de acuerdo al tipo de funciones que realizaban o los cargos que ocupaban, dependiendo de ello también, los beneficios laborales que se les otorgaba. Una clasificación que resalta aún en tiempos modernos es la de obrero y empleado, donde se les denomina obreros a aquellos trabajadores que realizaban labores predominantemente físicas, y empleados a aquellos que prestan un servicio predominantemente técnico o intelectual. Actualmente, esta denominación no resulta relevante para su forma de trato[2], pues ambos tendrán acceso a los mismos beneficios que otorga el régimen laboral al que pertenecen.

Otra clasificación que resalta es la de trabajadores de dirección y de confianza, cuya clasificación si resulta importante por los beneficios laborales a los que tienen acceso. No corresponde en el presente trabajo hacer una relación extensiva de los beneficios sociales que percibe cada uno, sino avocarnos al tratamiento que tienen esta clase de trabajadores con relación a la estabilidad laboral.

I. DEFINICIÓN.

El artículo 43° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), señala que el personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Los trabajadores directivos desempeñan en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, y se caracterizan porque su contrato se extingue por “desistimiento del empresario”, sin alegación de causa, con derecho a los salarios generados y a una indemnización[3]. Estos trabajadores han sido definidos como de “altos cargos” o de “rectoría superior” porque desempeñan diversos poderes propios del empleador que versen sobre los objetivos generales de la empresa[4], teniendo la potestad de tomar decisiones por cuenta propia sobre la forma de prestar un servicio, la producción de la empresa, e incluso, el manejo de personal.

Por otra parte, el segundo párrafo del precitado artículo 43° de la LPCL define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado, así como aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.                      

El trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, y por tanto, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables, sin explicación de causa[5].
 
Frente a esta clase de trabajadores, tanto de dirección como de confianza, se encuentra en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores[6], y es por ello que son un engranaje importante para el funcionamiento de la misma, debiendo el empleador ser altamente minucioso para designar al personal que ocupará estos cargos, ya que serán ellos los que conozcan el manejo entero de la empresa, y los secretos que en el interior de ella resalten.

Visto, esto, y de ambas conceptualizaciones tanto legales como doctrinales que se les ha dado a ambos cargo, podemos decir que se diferencian en el extremo que sólo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él, mientras que el personal de confianza solamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del personal de dirección en forma de colaboración, y es por ello que un trabajador de dirección necesariamente es un trabajador de confianza, empero, un trabajador de confianza no necesariamente será un trabajador de dirección; es precisamente bajo este esquema que se le da un tratamiento aún mas riguroso al trabajador de dirección que al trabajador de confianza.

II. LA ESTABILIDAD LABORAL.

Tengamos en cuenta que “la estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservación del contrato de trabajo –el contrato típico de trabajo tiene vocación de permanente y ello por el carácter protector del Derecho Laboral– ante las vicisitudes que se presentan en la relación laboral, siendo una manifestación del principio de continuidad. En palabras del Profesor Plá Rodríguez, entendemos por este último principio como la tendencia del Derecho de Trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral[7]. Conforme a la doctrina laboral[8] la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones, una de entrada, referida a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza, y otra de salida, considerada como la protección frente al despido arbitrario o injustificado, y dividida en: Estabilidad de salida absoluta (que conlleva la reposición) y Estabilidad de salida relativa (que importa protecciones distintas como la indemnización y otras). Es por esta razón que la legislación contemporánea establece las causales objetivas de extinción del contrato de trabajo.

De aquí que la estabilidad laboral se conceptualiza como aquella protección legal frente a las posibilidades de que el empleador extinga unilateralmente la relación laboral por causas no previstas en la Ley, apuntando a la permanencia del contrato de trabajo, sustentada en el principio de continuidad que se deriva del principio protector, ostentando, por ende, que el contrato de trabajo tenga la mas amplia duración.

La estabilidad laboral es considerada como un derecho fundamental que no solo se encuentra plasmada intrínsecamente en los artículos 22° y 27° de la Constitución, sino que su sustanciación dentro de nuestro derecho positivo aflora de la regulación internacional presente en el Convenio N° 158 de la OIT (Sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” (artículo 7° literal d). Es así que  la estabilidad laboral adquiere un rango constitucional por integrar nuestro derecho positivo con un rango superior a las leyes que dicta ordinariamente el Congreso Nacional, por lo cual se dice que se trata de una norma "supralegal" plasmada en el artículo 27° de la Constitución.

Nuestro sistema normativo ha adquirido esencialmente un sistema proteccionista frente al despido arbitrario a través del pago de una indemnización (art. 34° y 38° de la LPCL) salvaguardando el derecho a la estabilidad laboral de salida relativa, mientras que la protección de la estabilidad laboral de salida absoluta se sustancia a través de los casos de reposición laboral, sea por casos en el que nos encontremos frente a una causal de nulidad de despido, despido incausado o despido fraudulento.
 
III. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA ESTABILIDAD DE SALIDA EN LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA.

En materia de despidos, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha emitido diversa jurisprudencia a lo largo de la década pasada, a partir de los casos Telefónica (STC. 1124-2002-AA/TC del 11 de julio 2002), Llanos Huasco (STC. 976-2001-AA/TC del 13 de marzo 2003) y Baylón Flores (STC. 206-2005-AA/TC del 28 de noviembre 2005), fuentes reguladoras de la estabilidad laboral de salida absoluta a través de la concepción de los despidos incausados y fraudulentos.

Dentro de este tratamiento jurisprudencial, los trabajadores de dirección y de confianza no han sido punto aparte, de tal forma que se ha emitido una diversidad de jurisprudencia donde se ha regulado su trato frente a los despidos arbitrarios.

En un inicio, el TC tenía una posición marcada respecto a que los trabajadores con la condición de confianza, en caso de efectivizarse su cese sea o no a través de la “perdida de confianza”, no le correspondía la reposición en su puesto de trabajo, sino solamente la indemnización como una medida resarcitoria, en caso la disposición emanada de forma unilateral por el empleador sea injustificada, aceptando intrínsecamente, que únicamente poseían estabilidad de salida relativa.[9]

Posteriormente, el TC aclaró que la reposición de un trabajador que ha ostentado un cargo ordinario antes de que sea ascendido a otro calificado de confianza, es posible, de acuerdo a la tesis que habría soslayado en la STC. 03501-2006-PA/TC en cuyo fundamento 11 literal f) precisó que “la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley”. No obstante, esta no es una reposición propiamente dicha de un trabajador de confianza, por el contrario, la perdida de confianza dispone su cese como trabajador calificado, y por tanto, opera para el cargo de confianza al cual fue designado posteriormente a un ingreso ordinario a la empresa, de tal forma que en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, aún mantiene consigo los derechos que como trabajador ordinario hubiera adquirido, esto es, la estabilidad laboral de salida absoluta. Es cierto que a nivel doctrinal recibió diversas críticas respecto a que si es factible o no que la reposición se efectivice a un cargo de menor jerarquía al que ocupaba, pues ello implicaría también un trato discriminatorio donde se le denigra de cargo al trabajador, implicando una alteración sobretodo al clima laboral y la constitucionalidad con la que se debe impartir toda relación de trabajo.

Es esta línea argumentativa la seguida por el TC en diversa jurisprudencia como la emitida en la STC. 0756-2007-PA/TC de fecha 13 de noviembre de 2007, STC. 03926-2007-PA/TC de fecha 17 de octubre de 2007, STC. 1042-2007-PA/TC de fecha 9 de junio de 2009, STC. 04591-2009-PA/TC de fecha 30 de junio de 2010, STC. 01581-2008-PA/TC de fecha 11 de junio de 2010, por citar. Resulta importante resaltar que en la STC. N° 1042-2007-PA/TC, el máximo interprete de la Constitución ha señalado que la designación en un cargo de confianza es temporal y no conlleva estabilidad laboral, operando la conclusión en la designación como una “causa justa de despido”. Así, observamos de su fundamento 3 que “la designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. Es verdad que este pronunciamiento resulta trascendental porque la pérdida de confianza como una causa justa de despido, implicaría la falta de estabilidad laboral de los trabajadores de dirección y de confianza, por lo que una interpretación in extenso de dicho fallo resultaría precisar que esta clase de trabajadores no solo carecen del derecho a la reposición laboral sino al pago de una indemnización, lo que desde nuestro punto de vista resulta discutible, y sobretodo contradictorio con la posición que en un inició impartió el propio TC.

Toda relación laboral no solo implica el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador, sino guiar su relación sobre los límites de la buena fe laboral. Ello implica también un respeto a las normas que regulan el derecho de trabajo, y sobretodo, al respeto de la Constitución. El trabajador se encuentra vetado de una protección especial debido al status de subordinación en el que se encuentra, pero ello no implica que el empleador tomará sus decisiones de forma irrazonable y contrariando la dignidad del mismo. Haciendo alusión a Ojeda Áviles, el trabajador “tiene también unos derechos fundamentales y una dignidad como persona y como ciudadano que no deben sencillamente ignorarse porque aquel otro muestre el talonario”[10] y es bajo esta premisa que la reposición de un trabajador, mas allá de las causales que estableció el legislador en el artículo 29° de la LPCL, resulta acertada, justa y sobretodo eficaz desde el punto de vista de la Constitución, porque permite restituir la dignidad que en un primer momento pretendió contravenir el empleador, siendo esta la razón por la que nace la protección de los despidos inconstitucionales como el incausado o fraudulento. El extremo que resulta importante analizar en esta protección eficaz que ha sido desarrollado por el máximo intérprete de la Constitución, es ¿por qué no alcanza a los trabajadores de dirección o de confianza?

La respuesta parece ser sencilla avizorando el medio por el cual y para el cual fueron contratados. La perdida de confianza no se encuentra sustentada como una causal de despido y por ende, lo razonable aparentemente seria que la protección a la estabilidad laboral absoluta que impuso el TC en la década pasada les sea aplicable[11], pero esta no ha sido la posición asumida pues hemos podido observar que se opta porque los trabajadores de dirección y de confianza carezcan de todo tipo de estabilidad, lo que resultaría razonable en la medida que esta clase de trabajadores tienen un mayor grado de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan de manera inmediata y directa con la vida misma de la empresa, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección[12], medida que resulta aún mas comprensible al entender que un trabajador de dirección y confianza comparte el conocimiento de secretos industriales, know how de procedimientos, políticas de venta, etc., y en función  a estas características, un conflicto con el empleador, dificulta el trabajo en común a nivel de dirección o confianza, concluyéndose por ello, que para este personal, la estabilidad laboral se encuentra excluida.

Los trabajadores de dirección y de confianza, precisamente por la amplitud del acceso empresarial que poseen, pueden llegar a convertirse en “enemigos” de la empresa, si en algún momento no se sienten debidamente correspondidos. En casos de despidos las cosas pueden ser aún peor, pues claro está que por su posición pueden conocer llegar a revelar los secretos industriales a los que alguna vez tuvieron acceso.

CONCLUSIONES.

Revisado los precedentes jurisprudenciales emitidos por el TC, las conceptualizaciones que la doctrina nos ha brindado sobre el trabajador de dirección y de confianza, podemos soslayar que la regla general es que el personal de confianza o de dirección puede ser cesado por pérdida de confianza sin que ello acarree derecho a reposición en el empleo.

Guste o no, esta clase de trabajadores no tienen derecho a la reposición, e incluso se discute si tienen derecho a la indemnización por la razón emitida en la STC. N° 1042-2007-PA/TC al mencionar expresamente que no tiene estabilidad laboral, lo que implicaría tanto la absoluta como la relativa.

La única excepción a la regla realmente conocida y trabajada por el TC, es aquella impartida para aquellos trabajadores que ocupaban un cargo ordinario y luego fueron ascendidos a uno de confianza, pues ello implicaría que al retiro de confianza deberían volver al cargo original u ordinario que ocupaban antes, caso contrario, tendrán derecho a la reposición.


[1] Artículo publicado en: Gaceta Constitucional, Tomo 59, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2012, pp. 222-227, y; Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 170, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2012, pp. 245-249. 
[2] No obstante, la clasificación de obrero y empleado si resulta relevante en especial en casos de regímenes laborales mixtos, como es el caso de las Municipalidades, a cuyo tenor de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, se les brindará un trato diferenciado a los obreros y a los empleados, pues al primero de los mencionados se les aplica el régimen laboral de la actividad privada, mientras que al segundo el régimen laboral público.
[3] ALONSO OLEA, Manuel: “Derecho del Trabajo”, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pp. 74.
[4] MONTOYA MELGAR, Alfredo: “Derecho del Trabajo”, Editorial Tecnos, 19na. Edición, Madrid, 1998, pp. 501.
[5] BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago: “El contrato de trabajo”, Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, p. 141.
[6] DE LA CUEVA, Mario citado por BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago: “Los contratos especiales de trabajo”, en Serie de Estudios Doctrinales, Núm. 136, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, pp. 143.
[7] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge: “Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral”, Primera edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp.463.
[8] DOLORIER TORRES, Javier: En “La Constitución Política Comentada: Análisis artículo por artículo” compilado por Walter GUTIERREZ CAMACHO, Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 561.
[9] Para este efecto pueden revisarse las STC. N° 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y 2358-2005-PA/TC
[10] OJEDA AVILÉS, Antonio: “Los despidos radicalmente nulos por fraude de ley”, En: Relaciones Laborales, N° 24, Madrid, 1987, pp. 10.
[11] En este sentido puede revisarse ARCE ORTIZ, Elmer: “La reposición de los trabajadores de confianza y dirección”, Revista Peruana de Jurisprudencia N° 63, 2009, pp. 117-126.
[12] STC. 2358-2005-PA/TC de fecha 12 de mayo de 2005, fundamento 2.

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